第十三章 提供服务的合同

 1.承揽合同的概念和特征:是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同.其特征:①承揽合同以完成一定工作为目的;②承揽人完成工作的独立性;③定作物的特定性;④承揽合同为诺成合同.⑤承揽合同为有偿合同.承揽合同的种类:①加工合同;②定作合同;③修理合同;④复制合同;⑤测试合同;⑥检验合同

 2.承揽人的义务::①完成承揽工作的义务;②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务;③交付工作成果的义务;④承揽人的瑕疵担保义务;⑤容忍义务;
⑥承揽人的保密义务和通知义务.

 3.定作人的义务:①支付价款的义务;②定作人的协助义务;③受领工作成果

 4.定作人的任意解除权:以损害赔偿为代价.《合同法》第二百六十八条规定了定作人的单方解除权,但该条只是授权性规范,并非法律的强制性和禁止性规范,法律并未规定当事人必须行使该项权利,也并未禁止当事人通过约定放弃解除权的行使,当事人可以行使解除权,也可以通过合同约定放弃解除权的行使,此为合同主体意思自治的范畴.既然合同明确约定,任何一方不得擅自变更或解除合同,否则应向守约方支付30%的违约金.该项约定表明定作人通过合同约定放弃了解除权的行使,且擅自解除合同的,应当按照合同总额的30%向守约方承担违约责任.该项约定并未违反《合同法》的规定和其它法律.行政法规的强制性规定,
且不违反公共利益,对双方当事人具有法律效力

 5.承揽合同因一方当事人的严惩违约而解除: 这种情况主要包括: (1)承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的; (2)承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的; (3)定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题,经向承揽人提出,而承揽人拒不更改的; (6)定作人未尽到协助义务,经承揽人通知仍不履行的;等等.   以上各种情况出现时,当事人均可行使合同解除权,有损害存在的并可同时请求损害赔偿.

 6.承揽合同与买卖合同
.劳动合同.委托合同的区别:  承揽合同与买卖合同的区别标准:(一)合同目的不同(二)合同对标的物的特定性要求不同
(三)买卖合同的标的物必须交付,而承揽合同中则并不一定必须要求承揽人将工作成果交付给定作人四)承揽合同的定作人有权监督和检查承揽人的工作,而买卖合同的买受人则无此权利(五)对标的物的风险和责任负担不同. 承揽合同与劳动合同的主要区别为:  1.劳动合同的标的物是提供劳动,并按劳动的质量和时间给付报酬;承揽合同的标的物是完成一项工作,最后要提交劳动成果
,并根据劳动成果给付报酬;2.劳动合同中的劳动者一般在对方组织管理下工作,而承揽合同中的承揽方一般独立自主的进行工作;3.劳动合同中的劳动者对于非自身的过失所造成的损失不承担责任,而承揽合同中的承揽方,在交付劳动成果以前,自己承担风险.  承揽合同与委托合同的区别标准:(一)承揽合同中,仅存在承揽人与定作人之间的关系,一般不会涉及到第三人,即使承揽人将承揽合同的辅助工作交由其它人完成,这些辅助承揽人也同样是承揽人,而且辅助承揽人不必以承揽人名义而为承揽.而在委托合同中,受托人一般要以委托人名义行事,即使不以委托人名义行事的,受托人对外签订合同的义务,最终也还要由委托人负担,受托人在实际上与合同的相对方并无权利义务关系.所以,在委托合同中,受托人依委托人要求行事,实际上是委托人.受托人和第三人三方之间的关系,受托人往往处于一种“中间人”的地位.而承揽合同则不存在这一问题.(二)承揽合同中承揽人要自己承担风险和责任,独立完成工作,定作人一般不会对此承担风险和责任.而委任合同则不同,因为受托人所处理的事务并非自己的事务,而是为委托人处理事务,所以,委托人要承担处理事务中发生的风险和责任.受托人虽直接处理事务,但并不对此承担风险和责任.这也是自己事务自己承担责任的当然要求.(三)承揽合同为有偿合同,这是承揽合同的必然特点,不具有有偿性的不是承揽合同,这一点前文已经论述过.而委托合同虽然在过去的立法,如罗马法等立法中为无偿合同,但是近世以来,各国立法对此并不作此要求,而是大多规定委托合同可以为有偿合同,也可以是无偿合同,当事人自己可以自由约定.(四)在承揽合同中,承揽人的工作一般必须有工作成果,至少说在合同中有约定的工作成果,否则就不能成立承揽合同.而在委托合同中,委托人一般只是要求受托人处理一定事务,这种事务虽然处理会有结果,但这里的结果并不等于承揽合同中的工作成果,它只是一种事物发展的后果,不一定包含着利益因素;而承揽合同的工作成果则是包含着对定作人有利的因素,如财产利益等等.而委托合同的结果则仅是一种客观的后果,如委托人委托受托人购买某物,受托人前去购买时该物已售完的,不能说受托人未履行委托合同的义务,也不能说委托人因此得到了财产利益,但这仍然是委托合同履行的结果.

 7.承揽合同的风险负担包括:材料风险负担.工作成果风险负担.报酬风险负担.

 8.承揽合同在相关实践中的运用

 9.建设工程合同的概念和特征:是指建设工程的发包人为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作,交付建设工程,并由发包人支付价款的合同.其特征:①合同的标的物一般仅限于基本建设工程;
②合同的主体应具备相应的条件;③建设工程合同具有较强的国家管理性;
④建设工程合同的要式性.

 10.建设工程合同的一般效力和特征:建设工程合同与一般承揽合同相比较,主要有如下特征:
  1.建设工程合同具有较强的国家管理性.由于建设工程的标的物为不动产,工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大,在建设工程合同的订立和履行上,就具有强烈的国家干
 预的色彩.   2.建设工程合同的要式性
.建设工程合同应当采用书面形式.建设工程合同的一般效力   建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具 有适用效力.我国《合同法》上,对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在:  1.承包人的合同义务   (1)承包人的容忍义务.工程的进度.质量对发包人的利益影响较大,故承包方有义务 接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督,对发包人的检查,承包人应予以支持和协助.如果发包人的检查影响到工程的正常作业,承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝.发包人检查的内容主要包括两项:一是对工程进度进行检查;二是对工程质量的检查权.  (2)承包人的通知义务.在一个整体的建设工程中,有许多中间工程,特别是有一些需要及 时隐蔽的工程,如为一项整体工程而铺设的自来水.煤气等地下管线工程.对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程,如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收,则需要 重新开挖,揭去隐蔽工程上的泥土等覆盖物,必然增加不必要的费用.《合同法》在衡平发包人和承包人利益的基础上,确认了承包人的通知义务.即在隐蔽工程隐蔽前,承包方应及时通知发包人进行检查,以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求.怠于通知或未及时通知造成的损失,
由承包人承担.对于发包人没有及时检查的情况,《合同法》第278条规定,即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检 查,承包人也不能自行检查后将工程隐蔽.同时,法律赋予承包人可以顺延工程日期,并享有请求赔偿停工.窝工损失的权利来对承包人予以救济.  2.发包人的合同义务   第一,发包人的协助义务.发包人的协助,是建设工程承包合同得以顺利履行的重要保证.发 包人应当按照合同的约定提供相关材料.设备.场地.资金.资料等.建筑工程合同中,对材料和设备的供应方式往往有明确规定.除法律.法规规定必须由发包人供应的以外,均可由双方自行约定物资供应方式.承包人对建筑工程采取包工不包料或者包工半包料的方式,则发包人应负责材料和设备的全部或者部分供应.如果发包人未按约定的 时间和要求提供原材料.设备的,即构成违约.所谓发包人提供场地,是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用. 民房的拆迁.施工用地和障碍物拆除等许可证.发包人应按期完成这些工作,为承包人提供 符合合同要求的施工场地;否则,构成违约.发包人需
按照合同的约定,在开工前或者施工过程中提供建设资金,如果不按照约定时间 和支付方式提供工程价款的,需承担相应责任.技术资料是建设工程顺利进行的技术保障.发包人应当按照合同的要求,及时全面地提供相关的技术资料,不得无故拖延或者隐匿;否则,应承担违约责任.在发包人有上述违约行为的情况下,《合同法》规定了发包人承担如下责任
 :   (1)顺延工程日期的责任. (2)赔偿停工.窝工等损失.   (3)因发包人的原因致使工程停建.缓建的,发包人有义务采取措施弥补或者减少损失.对于工程停建.缓建后,承包人按合同约定投入的人员.物资等重新作出调整,造成建设工程的停工.窝工.倒运.机械设备调迁.材料和构件积压等,给承包人带来额外的损失和费用,发包人应按承包人的实际损失予以赔偿.  第二,对工程的验收义务.   建设工程完工后,发包人应及时对工程进行验收,
发包人验收所应遵循的依据包括:(1)施工图纸及说明书.在一项工程中,一般都需经过勘察.设计.建筑安装诸阶段,建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据,但在施工过程中,往往会对设计图纸予以更改,故如果设计图纸与施工图纸不一致的,验收时以施工图纸为准.施工图纸及说明书是承包合同的有机组成部分,是对承包人施工条款的具体化,对工程的验收自应将其作为重要依据.(2)国家颁发的施工验收规范.(3)国家颁发的建设工程质量检验标准.建设工程必须经过验收方可投入使用.工程的验收是发包人 对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认.建设工程未经验收或者 验收不合格的,不得交付使用.   第三,支付价款并接收建设工程的义务.发包人在对建设工程验收合格后,应按合同的约定,扣除一定的保证金后,将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人.同时发包人应与承包人办理移交手续,正式接收该项建设工程,发包人可按自己的意图使用此建筑物,承包合同的主要条款即告履行完毕,对该工程的诸多风险,自接收之日起,即由承包人移转到发包人.给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务.对于发包人未按约定支付价款的,发包人应按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定,承担逾期付款的违约责任.如果发包人不向承包人支付价款,《合同法》第286条赋予了承包人优先权,并对优先权的实现作了具体规定
:(1)优先权实现的时间.建设工程竣工交付验收后,发包人未按约支付价款,承包人得对发包人进行催告,给发包人规定支付价款的合理期限,在期限届满后发包人仍不支付的,承包人方可行使优先权.(2)优先权的实现方式.法律对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式:一是通过发包人与承包人之间的协议,对建设工程进行折价,承包人在支付折价款与工程价款的差额后,取得该项建设工程的所有权,使其工程价款债权得以实现.二是对建设工程进行拍卖.拍卖需在人民法院的主持下进行,由承包人在拍卖所得价款中优先受偿.  3.承包人的损害赔偿责任
 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损 害赔偿责任.

 11.建设工程分包合同的法律适用:在法律性质上,建设工程分包合同属"并存的债务转移".债务转移,又称债务承担,指基于当事人协议或法律规定,由债务人移转全部或部分债务给第三人,第三人就移转的债务而成为新债务人的现象.广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担.所谓并存的债务承担,指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务.结合实际情况,建设工程分包合同应当属于"债务人与第三人,或者债权人.债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入债的关系"的这种情况;显然,在这里,债权人即发包人,债务人即(总)承包人,第三人即分包人.这种情况下,债务人与第三人承担连带责任.

 12.建设勘察.设计合同的概念.内容和双方当事人责任的承担::是勘查合同和设计合同的统称,是指发包人与勘察人.设计人之间订立的,由勘察人.设计人完成一定的勘查设计工作,发包人支付相应价款的合同.建设施工合同:是指发包人和承包人为完成商定的施工工程,明确相互权利.义务的协议.建设监理合同:是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司,监理事务所等监理单位签订的,为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议

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